Guía sobre las principales modificaciones sobre los ERTEs

Los ERTE de Fuerza Mayor (FM)

A partir de la entrada en vigor del RD-Ley 24/2020 (esto es, a partir del 27/6/2020) sólo tendrán vigencia aquellos ERTE-FM que hubieran sido solicitados con anterioridad a esa fecha, y como máximo, hasta 30 de septiembre de 2020.

Es decir, se prorroga la vigencia de los ERTE-FM actuales, pero desaparece la posibilidad de solicitar nuevos ERTE-FM a través del procedimiento especial que se estableció en el art. 22 del RD-Ley 8/2020. Las empresas que en adelante quieran solicitar un ERTE-FM deberán tramitarlo conforme al procedimiento ordinario establecido con carácter general en el art. 47.3 ET y en el RD 1483/2012 de 29 de octubre.

Vuelve a establecerse la obligación de las empresas con ERTE-FM de reincorporar a los trabajadores en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando la reducción de jornada frente a la suspensión, con una fórmula que ya generó dudas en el pasado: Las empresas afectadas por estos expedientes deberán reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.

 No existe obligación de reanudar la actividad y reincorporar a los trabajadores, sino la posibilidad de hacerlo en la medida necesaria para el desarrollo de la actividad. 

Aunque no debemos olvidar tampoco que no podemos prolongar los efectos del ERTE si la causa (la fuerza mayor) hubiera desaparecido.

Se mantiene el régimen de comunicación a la Autoridad Laboral y al SEPE en los casos de renuncia total o parcial al ERTE, y la exoneración en el pago de cotizaciones a la seguridad social, esta última en los términos que se señalan en el apartado 4 siguiente.

Y se introduce Se mantiene el régimen de comunicación a la Autoridad Laboral y al SEPE en los casos de renuncia total o parcial al ERTE, y la exoneración en el pago de cotizaciones a la seguridad social, esta última en los términos que se señalan en el apartado 4 siguiente.

Y se introduce como novedad la imposibilidad de realizar horas extraordinarias, externalizaciones de actividad o nuevas contrataciones, directas o indirectas, durante la
aplicación de los ERTE, salvo para actividades que no puedan desarrollar los trabajadores en ERTE por falta de formación, capacitación u otras razones objetivas.

Los ERTE por causa económica, técnica, organizativa o de producción (ETOP)

La principal novedad respecto a los ERTE-ETOP es la posibilidad de aplicar también determinadas exoneraciones en las cuotas de Seguridad Social, y correlativamente, la obligación de asumir el compromiso de mantenimiento del empleo durante 6 meses, ambas aplicables hasta ahora únicamente a los ERTE de Fuerza Mayor. A ambas cuestiones nos referimos en los apartados 4 y 6 siguientes.

Respecto a los ERTE se prorroga hasta 30 de septiembre de 2020 la posibilidad de tramitar ERTE-ETOP por el procedimiento especial del art. 23 RD-Ley 8/2020, con las especialidades que ya había introducido el RD-Ley 18/2020, es decir:

 La tramitación puede iniciarse durante la vigencia de un ERTE-FM;
• Cuando la tramitación del ERTE-ETOP se inicie tras la finalización de un ERTE-FM, la fecha de efectos del ERTE-ETOP podrá retrotraerse a la feca de finalización del ERTE-FM

Los ERTE-ETOP que ya estuvieran vigentes con anterioridad a 27/7/2020 seguirán vigentes en los términos que se hubieran pactado o comunicado a la Autoridad Laboral.
En ambos casos se introduce también como novedad la imposibilidad de realizar horas extraordinarias, externalizaciones de actividad o nuevas contrataciones, directas o indirectas, durante la aplicación de los ERTE, salvo para actividades que no puedan desarrollar los trabajadores en ERTE por falta de formación, capacitación u otras razones objetivas.

3. Desempleo

Se prorroga también hasta 30 de septiembre de 2020 las medidas especiales de protección por desempleo previstas en los párrafos 1 a 5 del art. 25 RD-Ley 8/2020 (entre las que destaca el reconocimiento de la prestación a personas afectadas aunque carezcan del periodo de cotización mínimo y no computar el tiempo que se perciba la prestación a los efectos de consumir los periodos máximos establecidos). Dicha prórroga aplica tanto a los ERTE actuales como a los que pudieran solicitarse/tramitarse en adelante. Las medidas especiales para fijos-discontinuos (art. 25.6 RD-Ley 8/2020) se prorrogan hasta 31 de diciembre de 2020.

Para las empresas que desafecten a sus trabajadores se establece y durante un mes natural se alternen periodos de actividad y de inactividad, así como en los supuestos de reducción de la jornada habitual, y en los casos en los que se combinen ambos, días de inactividad y días en reducción de jornada, se establece la obligación de comunicar al SEPE a mes vencido, la información sobre los días trabajados en el mes natural anterior.

Asimismo, en el caso de los días trabajados en reducción de jornada, las horas trabajadas se convertirán en días completos equivalentes de actividad, dividiendo el número total de horas trabajadas en el mes entre el número de horas que constituyesen la jornada habitual de la persona trabajadora con carácter previo a la aplicación de la reducción de jornada. Todo ello sin perjuicio de la obligación de la empresa de comunicar a la entidad gestora, con carácter previo a su efectividad, las bajas y las variaciones de las medidas de suspensión y reducción de jornada, en los términos legalmente establecidos.

4. Exoneración de cuotas a la seguridad social.

Cuando parecía imposible complicar más qué porcentaje de exoneración le correspondía a cada trabajador, de cada ERTE, en cada mes, llega el RDL 24/2020 y establece la exoneración en el abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social del siguiente modo:

4.1 ERTE-FM solicitados con anterioridad a 27/7/2020

a) Fuerza Mayor Total (continúan contratos suspendidos)

JulioAgostoSeptiembre
– 50 trabajadores (29/2/2020)70%60%35%
+ 50 trabajadores (29/2/2020)50%40%25%

b) Fuerza Mayor Parcial:

-50 trabajadores+50 trabajadores
Personas que reinicien su actividad60%40%
Personas que continúen suspendidas35%25%

4.2 ERTE-FM solicitados a partir 27/7/2020 vía art. 47.3 ET:

Desde inicio y hasta 30/9/2020
– 50 trabajadores (29/2/2020)80%
+ 50 trabajadores (29/2/2020)60%

4.3 ERTE-ETOP

Tanto para los ERTE-ETOP vigentes con anterioridad a la entrada en vigor del presente RD-Ley, como para aquellos que se puedan tramitar a partir de este momento, se extiende la exoneración del abono de la aportación empresarias a la cotización a la seguridad social y conceptos de recaudación conjunta prevista hasta ahora sólo para ERTE-FM, y por tanto:

-50 trabajadores+50 trabajadores
Personas que reinicien su actividad60%40%
Personas que continúen suspendidas35%25%

Continúa siendo obligatoria para la aplicación de la exención la solicitud de la empresa, mediante la correspondiente declaración responsable, respecto de cada código de cuenta de cotización y mes de devengo.

Y del mismo modo se mantiene la neutralidad para las personas trabajadoras de forma que los periodos en los que se apliquen las exenciones se considerarán para los trabajadores como periodos efectivamente cotizados a todos los efectos.

5. Reparto de dividendos y transparencia fiscal

Como ya hiciera el RD-Ley 18/2020, se establece que las empresas que tengan su domicilio en paraísos fiscales no podrán acogerse a los ERTE-FM o ERTE-ETOP.

Además, las sociedades mercantiles que tuvieran 50 o más trabajadores a 29/2/2020, se acojan a los ERTE-FM o ETRTE-ETOP y utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán repartir dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen los ERTE, salvo que abonen previamente el importe de las cuotas exoneradas y renuncien a la exoneración.

6. Compromiso de mantenimiento del empleo durante 6 meses.

La principal novedad en esta materia reside en extender el compromiso de mantenimiento de empleo durante 6 meses de la DA.1ª RD-Ley 8/2020 a las empresas que apliquen un ERTE-ETOP y se beneficien de las exenciones de cuotas a la seguridad social (este compromiso aplicaba hasta ahora únicamente a los ERTE-FM, por ser los únicos que permitían aplicar la exención de cuotas).

Para las empresas que se beneficien por primera vez de la exención de cuotas, el plazo de 6 meses empezará a computarse desde la entrada en vigor del RD-Ley 24/2020 (esto es, 27/7/2020).

En relación a este segundo párrafo, habrá que ver cómo se interpreta el cómputo del plazo de 6 meses. Como recordarán, el RD-Ley 18/2020 modificó este compromiso para decir, entre otras cosas, que el plazo de 6 meses se iniciaba con carácter general en el momento de reanudación de la actividad, entendiéndose por tal el momento en que se producía la reincorporación de los trabajadores, ya fuera esta total o parcial, y aunque sólo afectara a parte de la plantilla. Habiéndose prorrogado los ERTE de fuerza mayor total hasta 30 de septiembre, y por tanto, iniciándose el cómputo de los 6 meses para dichas empresas a partir de 1 de octubre (salvo que hubiera nuevas prórrogas), no parece tener sentido que para las empresas que inicien ahora la exoneración, el plazo de los 6 meses se inicie ya el 27/7/2020. Aunque en el contexto actual es difícil distinguir lo que tiene sentido de lo que no, y quizá la intención ha sido precisamente establecer para el compromiso de 6 meses fechas de inicio (y de fin) distintas en función del tiempo que la empresa se ha aplicado la exención de cuotas.

Por último, es una lástima que no se haya aprovechado el RD-Ley 24/2020 para solventar algunas de las dudas que sigue generando este compromiso. Entre ella, si el periodo de 6 meses es general para toda la empresa o particular para cada uno de los trabajadores a partir de su fecha concreta de reincorporación; o si el incumplimiento del mismo obliga a la devolución de la totalidad de las cuotas exoneradas de la empresa o únicamente las del trabajador despedido.

En mi opinión cada trabajador debería abrir su propio periodo de 6 meses, y en los términos en los que esta redactada actualmente la DA.6ª RD-Ley 18/2020 cabe perfectamente interpretar (aunque podría defenderse lo contrario en base al principio de proporcionalidad), que el incumplimiento del mismo obligaría a devolver la totalidad de las cuotas exoneradas y no sólo las del trabajador despedido.

7. “Prohibición de despedir” y suspensión del plazo de los contratos temporales.

La “prohibición de despedir” que estableció el art. 2 RD-Ley 9/2020, y en virtud de la cual la fuerza mayor, así como las causas ETOP vinculadas con el COVID19, no se podían entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, ha sido prorrogada también hasta 30 de septiembre 2020.

Respecto a las consecuencias, desde un inicio se han generado dudas sobre si el incumplimiento de esta restricción debería suponer la improcedencia del despido o la nulidad del mismo. No me consta que haya habido todavía ninguna sentencia que haya tenido que interpretar esta cláusula, pero mi opinión (y la de la mayoría de la doctrina al respecto) es que el despido debería calificare como improcedente (no nulo).

En primer lugar porque el art. 2 RD-Ley 9/2020 no establece expresamente la consecuencia de la nulidad. Y en segundo lugar porque el criterio jurisprudencial que se viene siguiendo hasta ahora por el Tribunal Supremo es que “”Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2- 2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia’ del despido, y no la de nulidad del mismo” (STS 5/5/ 2015).

Importante señalar que el despido no sería nulo – en mi opinión – por el hecho de incumplir esa “prohibición de despedir” del art. 2 RD-Ley 9/2020, pero podría ser nulo por cualquiera de las causas de nulidad establecidas en la normativa laboral y que siguen plenamente vigentes. Por tanto, si se entiende que ese despido, además de incumplir con el art. 2 RDL 9/2020, tiene por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución, o entra dentro de alguno de los supuestos del art. 55.5 ET (maternidad/paternidad, etc.), ese despido merecería la calificación de nulo. Y en este sentido es importante también destacar que el Tribunal Supremo tiene establecido que las causas coyunturales que han llevado a una empresa a aplicar una medida temporal como pueda ser la suspensión de contratos, no pueden justificar a la vez un despido. Hay que acreditar para ello la existencia de nuevas causas o el cambio en las preexistentes. Y en los casos en los que se hay asumido el compromiso de no despedir en un ERTE previo, téngase en cuenta que se ha llegado a calificar como nulo el despido (ERE) posterior hecho por la empresa sin acreditar ese cambio en las causas que en su día habían justificado el ERTE y el compromiso de no despedir.

Por último, se mantiene también en vigor hasta 30 de septiembre de 2020, en los términos establecidos en el art. 5 RD-Ley 9/2020, la suspensión del cómputo de la duración de los contratos temporales afectados por un ERTE y los respectivos periodos de referencia.

8. Medidas relativas al trabajo autónomo

El RD-Ley 24/2020 introduce también una serie de medidas de apoyo a los trabajadores autónomos (Título II) con el objeto de aliviar en el ámbito de la seguridad social la carga que deben asumir a la hora de iniciar o continuar con su actividad tras el estado de alarma. En concreto:

a) una exención en las cotizaciones a la seguridad social y formación profesional para aquellos trabajadores autónomos que estuvieran percibiendo a 30 de junio la prestación por cese de actividad recogida en el artículo 17 del Real Decreto-ley 8/2020 con las cuantías: 100% en el mes de julio, 50% en agosto y 25% en el mes de septiembre.

b) La posibilidad de compatibilizar la prestación de cese de actividad dicha prestación con el trabajo por cuenta propia siempre que se cumpla con unos requisitos, con objeto de garantizar unos ingresos que ayuden al trabajador autónomo a mantener la actividad.

c) Una prestación extraordinaria de cese de actividad para los trabajadores de temporada que como consecuencia de la pandemia se han visto imposibilitados para el inicio o el desarrollo ordinario de su actividad.

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